本案是涉及杂技艺术作品著作权保护的典型案例。本案从现有法律规定的文义、法律原理出发，在判决中进行了系统阐述，明确了杂技艺术作品包含的独创性表达系连贯动作的个性化编排设计，而非杂技技巧本身，杂技节目中的配乐、服装设计等不属于杂技作品保护范围。以杂技动作编排设计为核心表达，同时包含难以分离的舞蹈动作设计的，可整体上按杂技艺术作品予以保护。
本案对于鼓励杂技这一传统艺术形式的创新发展、提升传统文化行业知识产权保护意识具有积极作用，对于同类案件的审理亦有较强的参考意义。
案号：（）京73民终号
案情简介：
上诉人吴桥县桑园镇张硕杂技团(以下简称张硕杂技团)与被上诉人中国杂技团有限公司(以下简称中国杂技团)、深圳市腾讯计算机系统有限公司(以下简称腾讯公司)、许昌市建安区广播电视台(以下简称建安区电视台)著作权权属、侵权纠纷一案，不服北京市西城区人民法院(以下简称一审法院)作出的()京民初号民事判决(以下简称一审判决)，于法定期限内向北京知识产权法院提起上诉。
争议焦点和法院观点：
争议焦点（一）：中国杂技团主张权利的《俏花旦-集体空竹》法国版是否属于著作权法上的杂技作品
著作权法第三条第(七)项规定：“本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：(三)音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品。”
著作权法实施条例第二条规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”第四条第(七)项规定：“杂技艺术作品，是指杂技、魔术、马戏等通过形体动作和技巧表现的作品”。
从上述规定可知，第一，我国著作权法将杂技艺术作品与音乐、戏剧、曲艺、舞蹈等作品并列，规定为单独的一类作品，说明杂技艺术作品属于区别与戏剧、舞蹈等作品的独立类型作品。第二，杂技艺术作品包括杂技、魔术、马戏等具体类型，是“通过形体动作和技巧表现的作品”，其作品内容不是技巧本身。在此基础上，解决杂技艺术作品中杂技作品的著作权保护问题，需进一步讨论杂技作品的保护范围，主要涉及与相近作品的区分及独创性表达的认定。
(一)杂技作品的单独保护
杂技是我国拥有上千年悠久历史的艺术形式，全国多地形成了各具特色、门类多样的的具体技艺类型，具有丰富的作品资源。杂技不仅是中华民族珍贵的传统文化遗产，还是走出国门、享有国际声誉的优秀文化名片。将杂技作品作为单独一类作品保护，体现了立法者通过现代著作权法律制度推动传统特色文化传承保护、创新发展的目的。
将杂技作品单独保护，要注意到杂技作品与相近作品的差异，其中最典型的为舞蹈作品。舞蹈作品与杂技作品均系主要通过人体动作进行表现的作品，但二者仍存在一定差异。杂技作品中的动作主要强调技巧性，而且是通过高难度的、普通人难以掌握的身体或道具控制来实现相应动作，一般公众可以认知到这类动作主要属于杂技中的特定门类，例如柔术、抖空竹、蹬鼓等；舞蹈作品中的动作往往是用于传情达意、塑造角色的有节奏的肢体语言，常配合音乐进行表演，相较于前者对技巧、难度的重视，其更注重表现情感表现乃至角色塑造。需要注意的是，现阶段，诸多杂技吸收舞蹈元素进行动作设计和编排，包括杂技动作之中融入舞蹈动作，杂技动作的衔接之间引入舞蹈动作等。此种情形下，强行将连贯动作分割为支离破碎的舞蹈动作与杂技动作，将舞蹈元素剔除，将使得原作的美感大打折扣，分离后的动作编排亦难以单独作为舞蹈或杂技作品保护。因此，以杂技动作设计为主要内容，又融入一定舞蹈动作设计的作品，仍可按杂技作品予以保护。
此外，杂技作品在实际表演过程中，往往在动作之外加入配乐，表演者着专门服装并有相应舞台美术设计。但立法已明确限定杂技作品系通过形体动作和技巧表现，其并非如视听作品，属于可以涵盖音乐、美术作品等予以整体保护的复合型作品。因此，即便上述配乐构成音乐作品，服装、舞美设计构成美术作品，其仍不属于杂技作品的组成部分，不能将之纳入杂技作品的内容予以保护，而应作为不同类型作品分别独立保护。
(二)杂技作品独创性的主要因素：动作的编排设计
杂技作品以动作为基本元素，技巧也通过具体动作展现，但杂技作品并不保护技巧本身，通常也不保护特定的单个动作，而是保护连贯动作的编排设计，其载体类似于舞蹈作品中的舞谱。特定门类的杂技技艺，例如本案中的“抖空竹”，根据基础动作可以形成多个组合动作，创作者在动作的选择、编排上存在较大的个性化空间。当然，杂技作品所保护的动作的编排设计应当具备艺术性，达到一定的独创性高度。如果仅仅是公有领域常规杂技动作的简单组合、重复，则独创性不足，不应受到著作权法的保护。
(三)涉案《俏花旦-集体空竹》法国版是否构成杂技作品
本案各方关于《俏花旦-集体空竹》法国版是否构成杂技作品的实质争点在于其表达是否具有独创性。上诉人张硕杂技团不认可其构成杂技作品的理由为，中国杂技团自述该节目源自于“王氏天桥杂技”，故其不具备独创性。对此，法院认为，杂技技艺历经传承，形成了多个风格各异、特色鲜明的流派。杂技中的许多具体动作及其蕴含的技巧往往来自前人的传承，同时不可否认的是，后继者亦在持续地推陈出新，在原有基础上设计出新的动作，进行新的编排，产生新的独创性表达。
本案中，《俏花旦-集体空竹》法国版中的“抖空竹”亦属于杂技，虽然中国杂技团自述相关技艺源自“王氏天桥杂技”，但不能就此简单认定其中的具体动作、技巧均属于公有领域，进而认定其不具有独创性。否则，任何有着历史传承和演进脉络的艺术表现形式都可能因此被排除出著作权法的保护范围。在具体案件中，应当根据主张权利的客体具体内容、各方关于公有领域内容的举证情况等对其是否具备独创性，是否属于可版权的客体进行判定。本案中，从《俏花旦-集体空竹》法国版内容看，其诸多“抖空竹”动作额外融入了包含我国传统戏曲元素、舞蹈元素的动作乃至表情设计，例如其中以大跨度单腿提拉舞步、脚下三步舞步同时加上双手左右或上下抖空竹的整体动作。此外，其在具体走位、连续动作的衔接和编排上亦存在个性化安排，使得相应连贯动作在展示高超身体技巧的同时传递着艺术美感。在此基础上，张硕杂技团并未向法院举证证明上述设计、编排主要来自公有领域或属于有限表达，故对其前述主张，法院不予采纳。法院认为，《俏花旦-集体空竹》法国版中的形体动作编排设计体现了创作者的个性化选择，属于具备独创性的表达，构成著作权法规定的杂技作品。
争议焦点（二）：一审法院关于实质性相似的判定是否得当
张硕杂技团对一审法院关于杂技作品以及演出服装作为美术作品的比对意见存有异议，对于实质性相似的认定结论不予认可。中国杂技团则认可一审法院的比对意见和结论。
关于《俏花旦-集体空竹》法国版作为杂技作品与张硕杂技团演出的《俏花旦》的比对，一审法院在排除部分公有领域和有限表达内容后，认定二者在开场表演桥段高度相似，舞蹈动作与抖空竹动作之间的衔接、舞蹈脚步律动编排上的部分内容一致，部分环节中演员在演出场地的走位编排等设计相似，张硕杂技团构成对中国杂技团的涉案杂技作品部分内容的抄袭。张硕杂技团则认为二者节目时长不同，部分杂技动作不同，整体上不应认定为实质性相似，进而不应认定存在抄袭情形。对此，法院认为，并非对原作不经裁剪的原样照搬方构成抄袭，在表演权侵权认定中，如认定未经许可表演的内容与权利作品的部分相对完整的独创性表达构成实质性相似，被诉侵权人存在接触权利作品的可能且排除其系独立创作后，同样可以认定侵权成立。张硕杂技团二审中并未指出一审法院关于部分内容构成实质性相似认定的具体不当之处，仅提出二者部分杂技动作不同，《俏花旦》时长短于权利作品，认为法律未对模仿他人作品程度进行具体规定，进而主张其演出《俏花旦》不构成侵权。法院认为，《俏花旦》在开场部分的走位、动作衔接安排，以及多次出现的标志性集体动作等动作的编排设计，与《俏花旦-集体空竹》法国版相应内容构成实质性相似，而上述内容属于《俏花旦-集体空竹》法国版独创性表达的部分。因此，一审法院关于张硕杂技团构成抄袭及表演权侵权的认定结论无误，张硕杂技团的前述理由缺乏法律依据，法院不予采纳。
关于《俏花旦-集体空竹》摩纳哥版中服装与《俏花旦》中服装的比对，张硕杂技团认为二者的颜色、花色和样式不同。经比对，二者虽然在部分细节存在一定差异，但整体而言色彩、造型高度近似，其中颈部均为围领设计、短裙上均有粉红色荷花、短裙上均呈蓝白线条相间图案。一审法院认定二者构成实质性相似，并无不当，张硕杂技团的相应主张依据不足，法院不予采纳。
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